履约保证金必须要设保函吗？

在承揽工程项目的过程中，履约保证金是常见的保证方式之一。然而，对于是否必须设置履约保证金，以及是否必须设定为保函形式，一直存在争议和误解。本文将对这些问题进行深入探讨，提供**实用的解答。

一、履约保证金的法律依据和目的

履约保证金是以合同双方约定或法律规定，由承包人向发包人提供的一种担保，以确保承包人履行合同义务。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定，发包人可以要求承包人提供履约保证金。履约保证金的目的是：

1. 保障发包人的利益，防止承包人毁约或不当履行合同。
2. 督促承包人按时、保质、保量完成工程项目。

二、履约保证金是否必须设定为保函

对于是否存在对履约保证金形式的强制性规定，法律并没有明确表述。因此，履约保证金的形式在实践中主要通过合同约定确定。常见的方式有：

1. 现金：存入发包人指定账户。
2. 保函：由银行或保险公司出具的保证书。
3. 其他方式：经双方同意的其他形式，如商业汇票、股权质押等。

① 银行保函，是一种由银行出具的具有担保性质的书面文件。发包人要求提供银行保函时，承包人需要向银行提交保证材料，银行根据承包人的资信情况，出具保函对承包人的行为进行担保。银行保函的优点是具有较高的法律效力，保障发包人的利益。但申请银行保函需要支付一定的费用。

② 保险保函，又称履约保函，是一种由保险公司出具的担保文件。承包人与保险公司签订保险合同，约定在一定条件下由保险公司承担担保责任。保险保函的优点是手续简便、费用较低。缺点是法律效力低于银行保函。

③ 其他方式，如商业汇票或股权质押等形式，在实践中较少使用。在采用这些方式时，应充分考虑其法律效力和风险性。

三、设置履约保证金保函的好处和风险

选择履约保证金保函形式具有以下好处：

1. 法律效力高：保函具有较强的法律约束力，一旦承包人违约，发包人可以根据保函条款要求担保人承担担保责任。
2. 资金安全性强：保函资金由银行或保险公司托管，安全性较其他形式更能得到保障，避免承包人挪用资金的风险。

但需要注意，设置履约保证金保函也存在以下风险：

1. 经济负担重：申请保函需要支付一定的费用，这会增加承包人的经济负担。
2. 手续复杂：申请保函的手续较为复杂，需要与银行或保险公司进行沟通协调。

四、是否设保函的判断标准

是否需要设置履约保证金保函，取决于以下几个因素：

1. 工程项目性质：对于重大、复杂且风险较高的工程项目，发包人通常会要求承包人提供保函。
2. 承包人的资信情况：如果承包人的资信情况较好，发包人可能不会要求提供保函。
3. 合同约定：如果合同中已明确约定履约保证金形式，则双方应按照合同约定执行。
4. 发包人的要求：发包人可以根据自身的风险偏好和对承包人资信的判断，自行决定是否要求履约保证金，以及是否要求保函形式。

综上，履约保证金是否必须设保函，没有统一的强制性规定，主要取决于项目性质、承包人资信、合同约定和发包人的要求。发包人应结合实际情况，做出合理选择，既保障自身利益，又避免给承包人造成不必要的负担。