在商业交易中，为保障合同的顺利履行，双方当事人往往会约定各种担保方式，其中银行履约保函和定金都是常见的形式。近年来，实践中出现了一种新的操作模式，即将银行履约保函约定为定金，引发了学界和实务界的关注和讨论。本文将对这一模式进行深入探讨，分析其法律性质、利弊以及风险防范措施。
银行履约保函是指银行根据申请人的申请，向受益人开立的，保证申请人履行与受益人之间约定的基础交易合同项下义务的书面承诺文件。当申请人未能按合同约定履行义务时，受益人可以凭保函向银行索赔，由银行代为承担相应的付款责任。
定金是指合同当事人为了确保合同的履行，由一方当事人预先支付给对方当事人的一定数额的金钱。定金具有担保和证约的双重性质。担保性质体现在，如果给付定金的一方当事人违约，无权要求返还定金；收受定金的一方当事人违约，则应当双倍返还定金。证约性质体现在，定金的存在可以证明合同关系的成立。
将银行履约保函约定为定金，并非法律明文规定的担保方式，其法律性质存在争议。主要有以下几种观点：
1. 认定为定金的观点
该观点认为，虽然银行履约保函本身并非定金，但双方当事人可以通过协议将其约定为定金，只要符合定金的构成要件即可。银行履约保函可以视为一种特殊的“金钱”，满足定金的形式要求。此外，将银行履约保函约定为定金也符合双方当事人保障交易安全的目的。
2. 认定为保证的观点
该观点认为，银行履约保函的本质是一种保证，即使双方当事人约定了定金条款，也不能改变其保证的法律属性。银行作为保证人，其责任范围和承担方式应依据保证合同的约定，而不适用定金罚则。
3. 认定为新型担保的观点
该观点认为，将银行履约保函约定为定金，既不完全符合定金的法律特征，也不同于传统的保证，而是一种具有创新性的担保方式。这种担保方式兼具定金和保证的双重属性，可以更加灵活地满足交易的实际需求。
目前，我国法律尚未明确规定将银行履约保函约定为定金的法律性质。在司法实践中，法院也会根据具体案情，综合考虑合同约定、交易习惯等因素进行判断。
银行履约保函约定为定金，对于交易双方都有一定的利弊，需要根据具体情况进行权衡。
1. 对于受益人的利弊
利：
保障力度更大： 相比于单独的银行履约保函或定金，将两者结合可以获得双重保障，更有利于维护自身权益。 索赔程序简便： 当申请人违约时，受益人可以直接依据定金罚则主张权利，无需进行复杂的举证和诉讼程序。弊：
可能面临道德风险： 由于获得双重保障，受益人可能存在恶意索赔的风险，导致申请人利益受损。2. 对于申请人的利弊
利：
降低融资成本： 由于提供了双重担保，申请人可以获得更优惠的融资条件，降低资金成本。 提高交易效率： 双重担保可以增强交易对方的信任，有利于加快交易进程。弊：
承担责任加大： 一旦违约，申请人可能面临双重责任，即既要承担定金罚则，又要承担银行履约保函的付款责任。 增加财务负担： 申请人需要支付银行履约保函的费用，以及预先支付定金，增加了财务负担。为有效防范银行履约保函约定为定金带来的风险，建议采取以下措施：
1. 合同约定明确： 在合同中明确约定银行履约保函的性质、适用条件、定金罚则等内容，避免产生歧义和争议。
2. 选择合适的银行和保函产品： 选择信誉良好、实力雄厚的银行，并根据实际情况选择合适的保函产品，确保保函能够真正发挥作用。
3. 加强风险控制： 交易双方应加强自身的风险控制意识，严格履行合同义务，避免出现违约情况。
4. 及时寻求法律帮助： 在交易过程中遇到任何法律问题，应及时咨询律师，寻求法律帮助，维护自身合法权益。
将银行履约保函约定为定金是一种新兴的交易模式，有利于提高交易安全，但也存在一定的风险。交易双方应充分了解其法律性质和利弊，并在实践中谨慎操作，才能更好地发挥其积极作用，促进交易的顺利进行。
