在国际贸易和国内大型项目招投标过程中，履约保函作为保障合同履行的重要金融工具，发挥着越来越重要的作用。然而，现实操作中存在一种特殊情况：履约保函的开立时间先于合同签订时间，即“履约保函先于合同”。这种情况的出现引发了一系列法律问题，本文将对此进行深入探讨。
通常情况下，履约保函是在合同签订后，由承包方根据合同约定，要求银行或担保公司向发包方开具的一种担保承诺。然而，在一些项目中，为了加快项目进度或满足招投标要求，可能会出现履约保函开立时间早于合同签订时间的情况。例如：
招标阶段要求投标人提供履约保函作为投标文件的一部分，以保证中标后能够顺利签订合同。 项目时间紧迫，双方在合同主要条款达成一致后，为了不耽误项目进度，先由承包方提供履约保函，再进行合同细节谈判。 法律法规或行业惯例允许或要求履约保函先于合同签署。虽然履约保函先于合同在实际操作中存在一定的合理性，但也暗含着法律风险，主要体现在以下几个方面：
根据《担保法》的规定，担保合同是从属性的法律行为，其效力以主合同的有效存在为前提。如果履约保函先于合同签署，则可能面临主合同不成立或无效导致履约保函失去效力的风险。例如，在招标项目中，如果中标人终未能与招标人签订合同，则先期开具的履约保函将失去效力。
由于先期开具履约保函时，合同尚未终签订，可能存在合同条款与保函条款不一致的情况。例如，履约保函中约定的担保范围、担保期限、担保金额等与终签订的合同不符，可能会导致纠纷产生，影响各方权益。
对于担保人（银行或担保公司）而言，履约保函先于合同也意味着担保风险的增加。因为在合同未签署的情况下，担保人无法 fully 了解合同内容和各方权利义务，难以准确评估担保风险。
为了有效防范履约保函先于合同带来的法律风险，建议各方采取以下措施：
在项目操作中，各方应尽量避免履约保函先于合同的情况发生。如果确实需要先期开具履约保函，应尽量缩短履约保函开具时间与合同签订时间之间的间隔，并明确约定合同签订的终期限。
在开具履约保函前，各方应就合同签订的先决条件达成一致，并在履约保函中明确约定。例如，可以约定在满足某些特定条件(例如项目审批通过、资金到位等)后，合同方可视为正式生效，否则履约保函自动失效。
各方在签订合同时应仔细核对合同条款与履约保函条款是否一致，避免出现条款冲突或遗漏。如有必要，可以通过签署补充协议的方式对履约保函的内容进行修改或补充。
承包方在选择担保人时，应选择信誉良好、实力雄厚的银行或担保公司，并与担保人事先充分沟通，明确相关条款，以降低担保风险。
履约保函先于合同是实践中一种特殊情况，虽然存在一定的合理性，但也蕴藏着法律风险。各方在操作过程中应提高法律意识，谨慎对待，采取有效措施防范风险，以确保交易安全，实现共赢。
