在工程建设领域，分包商履约保证金作为一种常见的保证方式，对于确保分包商按时、按质、按量完成分包工程，维护发包方的合法权益起着重要作用。然而，在实际操作中，分包商履约保证金的收取和管理存在一些争议和问题。因此，了解分包商履约保证金的相关法律依据，明确其性质、收取条件、管理方式等，有利于规范保证金的收取和使用，保障各方当事人的合法权益。
分包商履约保证金是指发包方为确保分包商履行分包合同义务，减少工程建设风险，在签订分包合同时向分包商收取的一定数额的保证金。当分包商出现违约行为时，发包方有权依照合同约定从该保证金中扣除相应的违约金或赔偿金。
那么，在实际工程建设中，分包商履约保证金的法律依据是什么呢？收取和管理分包商履约保证金有哪些需要注意的问题？
《担保法》是规范保证行为的重要法律法规。其中，第三十一条规定：“保证人应当按照保证合同的约定承担保证责任。”第三十二条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”
根据上述条款，分包商作为保证人，应当按照其与发包方签订的分包合同约定承担保证责任。当分包商出现违约行为时，发包方可以依照合同约定要求分包商承担违约责任，包括支付违约金、赔偿损失等。同时，分包商在承担保证责任后，有权向实际造成违约损失的分包商或其他责任方追偿。
《合同法》是规范各类合同关系的基本法律。其中，**百零七条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”
根据这一条款，分包商履约保证金可以视为一种定金，发包方与分包商可以在分包合同中约定由分包商给付一定数额的保证金作为履约保证。当分包商履行分包合同义务后，该保证金应当抵作价款或者退还给分包商；如果分包商未履行合同义务，则发包方有权不返还保证金。
此外，《合同法》第二百一十一条规定：“保证合同是保证人和债权人就保证方式、保证责任范围等内容所达成的协议。”第二百一十三条规定：“保证方式包括一般保证和连带责任保证。当事人在保证合同中约定保证方式为连带责任保证的，按照连带责任保证的规定执行。”
根据上述条款，发包方与分包商应当通过签订保证合同来明确保证方式、保证责任范围等内容。在保证方式的选择上，可以采用一般保证或连带责任保证，并按照约定方式承担保证责任。
《建设工程质量管理条例》是规范建设工程质量管理的专门法规。其中，第四十条规定：“施工单位应当按照*有关规定和工程合同的约定，向建设单位提供工程质量保修服务，承担保修责任，并提供必要的保修费用。”
根据这一条款，作为施工单位的分包商应当按照与发包方签订的工程合同约定，向发包方提供工程质量保修服务，并承担相应的保修责任。当分包工程出现质量问题时，分包商应当及时予以修复，并承担由此产生的费用。
《**人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》是人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件的重要依据。其中，第十七条规定：“施工人不按照施工图纸、施工规范和工程合同的约定施工，给建设造成损失的，建设单位可以要求施工人承担赔偿责任。”
根据这一司法解释，如果分包商作为施工人未按照施工图纸、施工规范和工程合同的约定进行施工，给发包方造成损失的，发包方有权要求分包商承担相应的赔偿责任。
在签订分包合同时，应当明确分包商履约保证金的性质。根据《担保法》和《合同法》的相关规定，分包商履约保证金属于定金的一种，即发包方为确保分包商履行合同义务而收取的担保。当分包商履行合同义务后，该保证金应当抵作价款或退还给分包商；如果分包商未履行合同义务，发包方有权不返还保证金。
根据《担保法》第三十条规定：“当事人对保证金的数额没有约定或者约定不明确的，适用下列规定：(一)对自然人担保的，保证金数额不得超过债务额的百分之二十；(二)对其他担保的，保证金数额不得超过债务额的百分之三十。”
因此，在确定分包商履约保证金数额时，应当综合考虑工程规模、合同金额、风险程度等因素，合理确定保证金数额，避免过高或过低。一般情况下，保证金数额不应超过分包合同金额的30%。
在收取分包商履约保证金时，应当严格按照分包合同的约定进行。包括保证金的收取时间、金额、支付方式、管理方式等，都要符合合同约定。在管理保证金时，发包方应当单独核算、专款专用，不得擅自挪作他用。
当分包商履行分包合同义务后，发包方应当按照合同约定及时返还保证金。如果分包商存在违约行为，发包方可以依照合同约定从保证金中扣除相应的违约金或赔偿金。在扣除后，剩余保证金应当及时返还给分包商。
某建设工程项目，发包方A公司与分包商B公司签订分包合同，约定由B公司承担该工程的部分施工任务。合同中约定，B公司应向A公司提供50万元的分包商履约保证金，作为履约保证。
在施工过程中，B公司存在拖延工期、工程质量不达标等违约行为。A公司按照合同约定，从B公司缴纳的50万元保证金中扣除了20万元的违约金。在工程完工后，A公司返还了剩余的30万元保证金给B公司。
在本案例中，A公司与B公司通过签订分包合同，明确了分包商履约保证金的性质、数额、收取方式等，符合《担保法》和《合同法》的相关规定。当B公司出现违约行为时，A公司有权依照合同约定从保证金中扣除违约金。在工程完工后，A公司及时返还了剩余保证金，履行了合同义务。
总之，分包商履约保证金是确保分包商履行分包合同义务的重要保证方式。在实际工程建设中，应当充分了解分包商履约保证金的相关法律依据，合理确定保证金数额，严格按照合同约定收取和管理保证金，及时返还保证金。同时，发包方与分包商应当通过签订保证合同，明确保证方式、保证责任范围等，有效维护双方的合法权益。
