在商业合作中，为确保合同义务的顺利履行，合同当事人往往会约定各种担保方式，其中履约保证金因其操作便捷、担保力强等特点被采用。然而，实践中围绕履约保证金的争议也屡见不鲜。本文将从法律规定、司法实践以及实务操作等角度对合同约定履约保证金的收取进行探讨，以期为相关人士提供参考。
履约保证金并非我国法律明确规定的担保方式，其性质认定存在争议。主要观点包括：(1) 违约金预先给付说；(2) 债的担保说；(3) 独立于主合同之外的约定说。目前，司法实践中以将履约保证金认定为“一般保证”为主流观点。
合同自由是合同法的基本原则之一，当事人可以自由约定履约保证金条款。但为避免纠纷，在合同起草和签订过程中需注意以下问题：
为避免后续争议，建议在合同中对履约保证金的性质进行明确约定，例如约定其为“违约金的预先给付”或“债的担保”。如未作明确约定，则可能被法院认定为“一般保证”，在适用法律上产生差异。
履约保证金的数额应与合同标的额、履行期限、违约风险等因素相匹配。过高的履约保证金可能被认定为“显失公平”，而过低则难以起到担保作用。实践中，建议将履约保证金的数额控制在合同总价款的 5%-15% 之间。
合同中应明确约定履约保证金的支付方式（如银行转账、支票等）、支付时间（如合同签订之日起日内）以及支付条件（如收到对方提供的某种文件后支付）。
合同应明确约定合同义务履行完毕后，履约保证金的返还条件、时间和方式。例如，可以约定在工程竣工验收合格后日内无息返还履约保证金。
如一方当事人违约，守约方有权扣除履约保证金。合同中应明确约定违约情形、扣除条件、扣除程序和方式。例如，可以约定一方迟延履行超过日，守约方有权直接扣除履约保证金，不足部分仍有权要求违约方赔偿。
在使用格式合同时，应注意对涉及履约保证金的格式条款进行解释和适用，避免因理解不一致产生争议。如果格式条款与双方协商一致的内容不符，应以双方协商一致的内容为准。
履约保证金与定金、违约金等担保方式既有联系，又有区别。在实务操作中，应注意区分不同担保方式的法律效果，选择合适的担保方式组合，以限度地保障自身权益。
履约保证金与定金的区别在于：履约保证金的数额不限，而定金的数额不得超过主合同标的额的 20%；定金具有担保性质和惩罚性质，而履约保证金一般只具有担保性质。在实务中，如果合同中约定了定金，则可以不再约定履约保证金。
履约保证金与违约金的区别在于：履约保证金是在合同履行前或履行过程中支付，而违约金是在合同违约后支付；履约保证金在合同履行完毕后可以返还，而违约金一般不予返还。在实务中，可以同时约定履约保证金和违约金，以加强对合同履行的保障。
为规范履约保证金的适用，《人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》和《人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等司法解释对履约保证金问题进行了一些规定，例如：
当事人约定的定金超过主合同标的额百分之二十的，超过部分不产生定金的效力。 当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。 发包人或者承包人一方违反合同约定，提前解除施工合同，给对方造成损失的，应当赔偿损失。合同约定履约保证金的收取是商业交易中常见且重要的环节。在实践操作中，应充分了解相关法律规定和司法解释，结合具体情况，科学合理地约定履约保证金条款，并妥善保管相关证据，以有效预防和化解纠纷，维护自身合法权益。
