履约保证金一定要交嘛

在工程承包合同中，履约保证金是一种常见的合同保障措施，但对于履约保证金的缴纳义务，法律并未强制规定。承包人是否缴纳履约保证金，通常根据合同约定或行业惯例来决定。

一、履约保证金的概念和性质

1. 概念

履约保证金是指承包人在工程承包合同签订后，向发包人预先交付一定金额的资金，作为承包人履行合同义务的担保。履约保证金既包括业主指定的账户，也包括业主允许的保函形式。

2. 性质

履约保证金属于一种合同担保措施，具有如下性质：

二、是否缴纳履约保证金的法律规定

我国合同法和招标投标法均未对履约保证金的缴纳作出强制性规定。因此，承包人是否缴纳履约保证金，需要根据具体合同约定或行业惯例来判断。

《合同法》第324条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。”尽管《合同法》中将履约保证金称为定金，但由于其性质与传统民法意义上的定金不同，所以该规定并不适用于履约保证金。

《招标投标法》第25条规定：“中标人应当在中标通知书指定的时间内，向招标人提交履约保证金。”但该规定仅适用于招标项目，且作为中选条件，并非强制义务。

三、承包人缴纳履约保证金的利弊

1. 优点

对于发包人来说，履约保证金可以降低工程风险，提高承包人履约的信心。对于承包人来说，履约保证金也可以证明其实力和信誉，有助于获得订单。

2. 缺点

对于承包人来说，履约保证金在一定程度上会增加资金压力和成本，也不利于资金周转。其次，履约保证金可能会被发包人恶意扣留或挪用。

四、承包人不缴纳履约保证金的后果

承包人不缴纳履约保证金的，以下后果可能发生：

1. 不能签订合同

若合同明确约定承包人须缴纳履约保证金，承包人未按时足额缴纳的，可能会被视为违约，导致无法与发包人签订合同。

2. 支付违约金

若合同约定承包人未缴纳履约保证金需支付违约金，承包人则需承担违约责任和赔偿违约金。

3. 失去履约能力

承包人未缴纳履约保证金，可能会引发发包人对承包人履约能力的质疑，甚至影响承包人后续工程的投标和执行。

五、发包人扣留履约保证金的情形

1. 承包人违约

若承包人违反合同约定，造成工程进度延误、质量不达标或其他违约情形，发包人有权扣留履约保证金。

2. 承包人提前解除合同

若承包人在合同约定期限内无正当理由提前解除合同，发包人有权扣留履约保证金。

3. 其他约定情形

合同可以约定其他发包人可以扣留履约保证金的情形，例如承包人转让合同或分包合同未经发包人同意。

六、履约保证金的返还

1. 返还期限

履约保证金返还期限一般在合同约定或法律规定。合同未约定返还期限的，可参照《招标投标法实施条例》第80条规定，自工程竣工验收合格之日起90日内返还。

2. 返还条件

承包人符合以下条件之一的，发包人应当返还履约保证金：

七、履约保证金的保管

履约保证金的保管通常有以下方式：

1. 银行账户保管

将履约保证金存入由发包人和承包人共同指定的银行账户进行保管，并在账户上注明用途和返还条件。

2. 保险公司保管

由承包人向保险公司购买履约保证保险，并由保险公司负责保管履约保证金。一旦承包人违约，发包人可以向保险公司索赔。

3. 其他方式

对于小额履约保证金，双方也可以约定其他保管方式，如收据保管或票据保管。

八、履约保证金的争议处理

1. 协商解决

履约保证金争议发生后，双方应当协商解决，达成一致意见。

2. 仲裁解决

若协商不成，双方可以按照合同约定或者仲裁协议，向仲裁机构申请仲裁。

3. 诉讼解决

若仲裁解决无果，或者合同中不存在仲裁条款，双方可以向法院提起诉讼。

在履约保证金争议处理过程中，发包人应合法合理地行使扣留履约保证金的权利，承包人也应积极履约，并按照合同约定或法律规定，及时收回履约保证金。