挂靠经营履约保函合法性
随着我国市场经济的不断发展，建筑行业也迎来了发展的黄金时期。在建筑工程承包领域，挂靠经营现象屡见不鲜，其产生的原因既有政策上的漏洞，也有现实的利益驱动。在挂靠经营模式下，实际施工人往往需要借用被挂靠企业的资质进行投标，并以被挂靠企业的名义与发包方签订工程承包合同。为了保障工程顺利进行，发包方通常会要求承包方提供履约保函。在这种情况下，履约保函的申请主体往往是名义上的承包方，即被挂靠企业。那么，这种挂靠经营模式下的履约保函是否合法有效呢？本文将从法律角度对此进行分析。
一、 挂靠经营与履约保函概述
（一）挂靠经营的定义及特征
挂靠经营是指不具备相应资质的企业或个人，为了承揽工程项目，借用具备相应资质的企业名义承接工程，并以被挂靠企业的名义与发包方签订合同的行为。其主要特征包括：
主体资格的虚假性：实际施工人并不具备相应的资质条件。 责任承担的模糊性：由于合同是与被挂靠企业签订的，一旦发生纠纷，责任主体难以确定。 利益分配的不合理性：实际施工人承担了主要的施工风险，但获得的利润却相对较少。（二）履约保函的定义及法律性质
履约保函是指保证人（通常为银行或担保公司）根据申请人（承包方）的请求，向受益人（发包方）开立的，保证申请人履行与受益人之间约定的合同义务的书面保证文件。其法律性质可以概括为：
单务、从合同：履约保函是从属于基础合同（工程承包合同）的附属合同，其效力依赖于基础合同的效力。 独立的付款义务：一旦申请人违反基础合同的约定，即使申请人对保证人享有抗辩权，保证人也必须按照保函的约定向受益人承担付款责任。 书面形式：履约保函必须采用书面形式，否则不发生法律效力。二、 挂靠经营履约保函的效力分析
根据我国《民法典》和《人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》的规定，挂靠经营本身是被禁止的行为。在挂靠经营中，被挂靠企业并非实际的承包人，其与发包方签订的工程承包合同可能因违反法律的强制性规定而被认定为无效合同。那么，在基础合同无效的情况下，作为从合同的履约保函是否还有效呢？
对此，司法实践中存在两种不同的观点：
（一）肯定说
该观点认为，虽然挂靠经营行为本身违法，但并不必然导致工程承包合同无效。如果发包方在签订合同时对实际施工人的情况并不知情，且工程已经实际完成，则该工程承包合同仍然有效。因此，作为从合同的履约保函也应认定为有效。支持该观点的理由主要有：
保护交易安全：在发包方善意的情况下，如果认定履约保函无效，将不利于保护发包方的合法权益，也不利于维护建筑市场的稳定。 贯彻合同相对性原则：履约保函的法律关系独立于基础合同，即使基础合同无效，也不影响履约保函的效力。（二）否定说
该观点认为，挂靠经营行为本身违反了法律的强制性规定，其签订的工程承包合同应属无效。由于履约保函是从合同，其效力取决于基础合同的效力，因此基础合同无效导致履约保函也应归于无效。支持该观点的理由主要有：
维护法律的严肃性：挂靠经营行为扰乱了建筑市场秩序，认定其签订的履约保函无效，可以有效遏制挂靠经营行为的发生。 防止不当得利：如果认定履约保函有效，将使得实际施工人可以通过挂靠经营的方式获得不法利益。三、 司法实践及趋势分析
近年来，随着对建筑市场监管力度的不断加强，司法实践中对于挂靠经营行为的态度也越来越严格。人民法院在多个案例中均明确表示，对于挂靠经营行为，应当依法予以认定和处理，并倾向于将挂靠经营行为认定为无效。例如，在（2019）法民申6037号案中，人民法院认为，虽然案涉工程承包合同系由实际施工人与发包方签订，但该合同却使用了案外人（被挂靠方）的名称，因此该合同应认定为无效合同，其所对应的履约保函也应归于无效。
从司法实践的趋势来看，未来法院对于挂靠经营履约保函的效力认定将更加严格，倾向于否定其效力。这也体现了对于规范建筑市场秩序、维护交易安全的决心。
四、 建议
针对挂靠经营履约保函的效力问题，为了维护自身合法权益，建议相关主体采取以下措施：
（一）对于发包方：
加强对承包方资质的审查力度，避免与无资质的企业或个人签订合同。 在合同中明确约定挂靠经营的法律后果，并要求实际施工人对合同承担连带责任。 可以通过要求承包方提供履约保证金、工程质量保证金等方式，进一步保障自身的权益。（二）对于承包方：
杜绝挂靠经营行为，积极办理相关资质证书，依法合规承揽工程项目。 加强自身风险防范意识，在签订合同和办理履约保函时，仔细审查合同条款，避免承担过高的责任。（三）对于担保机构：
加强对申请人主体资格的审查，提高风险防范意识。 在保函条款中明确约定挂靠经营的免责条款，避免因挂靠经营行为导致的损失。总之，挂靠经营履约保函的效力问题是一个复杂的法律问题，在实践中需要根据具体情况进行分析判断。对于相关主体而言，应当提高法律意识和风险防范意识，避免因挂靠经营行为导致自身权益受损。
